El cambio de domicilio del hijo menor: ¿quién tiene la última palabra?

¿Puede uno de los padres decidir el domicilio de los hijos sin contar con el otro? ¿Qué consecuencias puede tener que el padre o madre cambie el lugar de residencia y se lleve al hijo sin el consentimiento del otro? ¿Puede pedir el cambio de custodia en estos casos? ¿Quién debe pagar los gastos de desplazamiento para cumplir con el régimen de visitas?

 
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¿Quién decide dónde vivirán los hijos menores de edad?

Todos tenemos recuerdos de los hogares en los que hemos crecido, el colegio al que fuimos, los amigos del vecindario o las tardes en el parque. El lugar dónde pasamos nuestra infancia impacta en gran medida al resto de nuestra vida determinando directa o indirectamente nuestros intereses, las oportunidades que tendremos y nuestro modo de ver la vida. Por ello, el lugar que elegimos cómo residencia de nuestros hijos es una de las cuestiones más relevantes de sus vidas y que más van a afectar a su futuro. En este artículo te explicamos cómo se debe acordar el cambio de domicilio, a quién corresponde decidir el lugar de residencia, y qué papel juega cada uno de los padres a la hora de elegir dónde vivirán los hijos menores de edad:

1. ¿PUEDE EL PADRE / MADRE QUE TIENE LA CUSTODIA DECIDIR UNILATERALMENTE EL CAMBIO DE DOMICILIO DEL HIJO MENOR?

La respuesta es simple: no, no puede. El cambio de domicilio de los hijos es una cuestión que deben decidir los dos progenitores conjuntamente y de común acuerdo puesto que ambos son titulares de la patria potestad. Esto quiere decir, básicamente, que ambos tienen una responsabilidad como padres que conlleva obligaciones de cuidado y educación del hijo, pero también derechos. Entre estos derechos está el de decidir sobre las cuestiones relevantes en la vida de los hijos y, el lugar en el que van a vivir, es una de ellas. Por ello, con independencia de quien tenga atribuida la custodia se requiere el consentimiento de ambos para adoptar la decisión del cambio de domicilio.

¿Cóooomo? pero si yo tengo la custodia....

Tener la custodia de los hijos no implica tener más derechos sobre ellos ni un mayor poder de decisión. La custodia se refiere únicamente al derecho a convivir con los hijos y cuidarlos en el día a día, pero, tal y como afirma el Tribunal Supremo no supone un status jurídico superior del  padre/ madre que ostente la custodia frente al otro. En otras palabras, que uno de los padres tenga la custodia no implica que tenga más derechos sobre los hijos ni mayor poder de decisión en las cuestiones relevantes en la vida de éstos.

Tener la custodia solo faculta para tomar decisiones de la vida cotidiana o de menor importancia como a qué hora se levantan o acuestan, qué van a comer o cómo van a pasar la tarde. Todas las demás decisiones que sean relevantes para la vida y desarrollo de los hijos menores de edad deben ser adoptadas de común acuerdo por ambos padres, pues los dos son titulares de la patria potestad. 

¿QUÉ DECISIONES REQUIEREN EL ACUERDO DE AMBOS PROGENITORES?

Los dos padres/ madres, como titulares ambos de la patria potestad, deberán tomar de común acuerdo las decisiones sobre:

  • La educación y escolarización de los hijos: a qué colegio van, si tienen educación laica o religiosa, estudio de idiomas, etc.
  • La salud de los hijos y las cuestiones sanitarias. Todas las decisiciones sobre intervenciones sanitarias, operaciones quirúrgicas o de cualquier otro tipo que afecten al hijo, incluso las de carácter estético como ortodoncia o eliminación de lunares.
  • La realización de actos religiosos concretos como bautizos o comuniones, aunque se celebren durante el tiempo en que al hijo le toca convivir (o estar) con uno solo de sus padres.
  • El lugar de residencia y los posibles cambios de domicilio del hijo mientras sea menor de edad.

Como vemos, el cambio de domicilio de los hijos es una cuestión que entra dentro de los derechos-deberes de la patria potestad, que corresponde a ambos padres sin importar quién tenga atribuida la custodia.


 
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2. TENGO LA CUSTODIA DE MI HIJO Y QUIERO MUDARME Y LLEVÁRMELO CONMIGO, ¿QUÉ DEBO HACER?

El hecho de que las decisiones sobre el establecimiento y cambio de domicilio de los hijos menor de edad sea algo que deben decidir ambos padres de común acuerdo plantea otros problemas para el que tenga la custodia: ¿Eso significa que yo no podré mudarme nunca si mi ex no consiente que nuestro hijo cambie su residencia? ?Y qué pasa con mis derechos? ¿No puedo elegir libremente dónde vivir?

Pues bien, esa es una de las cuestiones más problemáticas con las que se encuentran nuestros tribunales día a día. Obviamente, toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia de manera libre y sin que deba obtener el consentimiento de otra, y el padre o madre que tiene al hijo bajo su custodia no es una excepción. Pero este derecho tiene limitaciones. En el momento en el que uno decide tener hijos, todas las decisiones de su vida están ligadas a los intereses del hijo, al menos mientras este sea menor de edad.

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Si tienes la custodia de tu hijo y quieres mudarte esto estos son los pasos a seguir:

1. Comunicar al otro progenitor el deseo de cambiar de domicilio

Lo primero que debes hacer si deseas cambiar de lugar de residencia y llevarte contigo a tu hijo es comunicar al otro progenitor tu intención de mudarte y las razones que te llevan a ese cambio (nuevo trabajo, volver a reencontrarte con la familia, una nueva pareja...). Obviamente, la comunicación debe hacerse antes de que se produzca el cambio de domicilio.

¿Cómo se debe comunicar al otro el cambio de domicilio?

No hay normas escritas sobre cómo se debe informar al otro progenitor la intención de cambiar de residencia, por lo que se puede hacer por escrito mediante un simple mensaje o carta o incluso por teléfono o en una conversación cara a cara. Sin embargo, desde nuesto despacho aconsejamos realizar la comunicación a través de algún medio que deje constancia de que se ha informado al otro, como un mensaje escrito o un burofax. Esto te servirá, en caso de conflicto, para demostrar que has cumplido con la obligación de información y, además, puede ser determinante para entender que ha habido consentimiento tácito al traslado, en aquellos casos en que el otro progenitor no se haya pronunciado o no haya hecho nada para impedir el traslado.

2.  Pedir el consentimiento del otro progenitor

Como hemos dicho, dónde van a vivir los hijos es algo que corresponde decidir a ambos padres. Por ello, el otro progenitor debe consentir el cambio. Sin embargo, no se exige que el consentimiento sea expreso, es decir, no es necesario que se pronuncie afirmativamente sobre el cambio de residencia del menor (que diga que si acepta) sino que se bastará con que no se oponga.

Se entenderá que existe consentimiento tácito cuando el padre o madre que no tiene la custodia, una vez que tenga conocimiento de la intención de cambio de domicilio, no se oponga ni haga nada para impedirlo. Lo relevante es que el progenitor conozca la intención de cambio de domicilio, lo sepa porque se lo ha comunicado el otro progenitor o por terceras personas. Por lo tanto, lo importante es que lo sepa (le haya llegado como le haya llegado la información) y no haga nada para impedirlo.

También se entenderá que existe consentimiento cuando el padre o madre que no tiene la custodia realice cualquier otro acto concluyente que implique que era consciente del cambio de domicilio y lo consintió. Dicho de otro modo, cuando se comporte de una manera que indique claramente que sabía que iba a producirse la mudanza (o que se ha producido) y no hizo nada para impedirlo e incluso lo “aceptó”. Por ejemplo, ir a recoger o dejar al hijo en el nuevo domicilio.

¿Y cuánto tiempo tiene que pasar desde que conoce la noticia hasta qué se entiende que ha consentido?

No existe un plazo legalmente establecido para entender que se ha producido consentimiento tácito, sin embargo, nuestros Tribunales suelen considerar que hay consentimiento pasados 30 días desde que se le comunicó o tuvo conocimiento de la intención de cambio de domicilio. 

EN CONCLUSIÓN

Se entiende que el padre o madre que no tiene la custodia acepta el cambio de domicilio del hijo cuando:

  • Consiente expresamente: dice que sí al cambio;
  • No hace nada para impedir el cambio de domicilio aunque sabe que se ha producido o se va a producir (consentimiento tácito);
  • Realiza actos concluyentes: se comporte de tal manera que quede claro que conocía el cambio y lo "aceptó". Ej recoger al hijo en su nuevo domicilio.

¿ Y qué pasa si no nos ponemos de acuerdo? ¿Ya no podré mudarme?

Cuando los padres no consiguen ponerse de acuerdo, lo que ocurre en no pocos casos, cualquiera de ellos puede acudir al Juez para que resuelva la controversia. También podrá acudir al Juez el hijo menor de edad, en caso de no estar de acuerdo con el cambio de domicilio y ser lo suficientemente maduro. Evidentemente no va a acudir al Juez un niño de 7 años, pero sí podría hacerlo, por ejemplo, uno de 15.

3. Pedir autorización Judicial

Si no consigues la autorización de tu ex para mudarte con tu hijo solo te quedará pedir autorización al Juez. El juez, os citará a ambos para qué cada uno expongan sus razones y a vuestro hijo para conocer su opinión y deseos, siempre que sea mayor de 12 años. Si fuese menor de 12 años, también podrá tenerse en cuenta su opinión cuando se considere que tiene madurez suficiente.

El Juez, una vez oídos a los padres y teniendo en cuenta los deseos del hijo, valorará las distintas circunstancias en juego y las opiniones de todas las partes y decidirá a cual de los dos progenitores le concede la facultad de tomar la decisión. Es importante destacar que el Juez no decide sobre el cambio de domicilio del niño, sino que simplemente concede a uno de los padres la facultad de tomar él mismo la decisión, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro.


 
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3. MI EX HA CAMBIADO DE RESIDENCIA Y SE HA LLEVADO A NUESTRO HIJO SIN MI CONSENTIMIENTO ¿QUÉ PUEDO HACER?

Todo lo que hemos comentado hasta el momento presupone al buen modo de proceder de los padres para el cambio de domicilio de los hijos. Sin embargo, como todos sabemos, esto no siempre sucede así. En muchos casos, el que tiene la custodia y vive normalmente con los hijos decide mudarse sin contar con él otro, bien por malas relaciones bien porque "es mi vida", "yo tengo derecho a vivir dónde me de la gana" ,"el niño se viene conmigo que para eso soy su madre/padre" y un largo étc de razones que los abogados de familia oímos con más frecuencia de la deseada. Y, en estos casos, ¿qué le queda al otro progenitor? Si éste es tu caso, van aquí unos consejos de cómo debes actuar:

SI AÚN NO SE HA PRODUCIDO EL TRASLADO O CAMBIO DE DOMICILIO

Cuando tengas conocimiento de que tu ex, que tiene al niño bajo su custodia, tenga la intención de cambiar su residencia llevándose al niño consigo, sin tu consentimiento y sin haber pedido la autorización judicial, lo que debes hacer es actuar lo más rápido posible y acudir a un abogado para presentar una demanda de medidas cautelares ante el Juzgado y, así, evitar que se produzca el cambio de domicilio.

¿Qué medidas cautelares puede acordar el Juez?

CONSEJOS

QUÉ DEBES HACER SI TU EX HA DECIDIDO MUDARSE CON TU HIJO SIN TU CONSENTIMIENTO

  • No dejes el tiempo correr y actúa lo más rápido posible para evitar que la situación se consolide, es decir, que el niño se adapte a su nueva vida y lugar de residencia (asista al colegio regularmente, tenga nuevos amigos, aprenda un nuevo idioma…) Esto es muy importante, puesto que si el Juez estima que el niño se encuentra perfectamente adapto al nuevo domicilio no habrá restitución.
  • No realices actos determinantes que supongan la aceptación del cambio de domicilio (recoger al hijo en el nuevo domicilio…)
  • Acude a un abogado para presentar demanda de medidas cautelares ante el Juzgado.
  • Obligar al padre/ madre que tenga la custodia a someter a autorización judicial previa cualquier decisión sobre el cambio de domicilio

  • Prohibir que el menor abandone el país, especialmente, en aquellos casos en que se sospeche o exista riesgo de que el cambio de domicilio se produzca a un país extranjero.

  • Retirar el pasaporte del niño o, si no tuviese pasaporte, prohibir que le sea expedido uno.

Estas medidas tienen como objetivo evitar que el cambio de residencia llegue a producirse sin consentimiento de ambos padres o autorización del Juez. Obviamente, el padre o madre que tiene al hijo consigo puede incumplir estas medidas, como por desgracia sucede en muchos casos, pero en este supuesto estaríamos ya ante un incumplimiento de una resolución judicial que puede tener consecuencias más graves como la pérdida de la custodia.

Si ya se ha producido el cambio 

Si tu ex ya ha cambiado de lugar de residencia y se ha llevado al niño sin consultarte tendrás dos opciones:

a) Solicitar la restitución del niño y pedir un cambio de custodia;

b) Aceptar la nueva situación y el cambio de domicilio pero solicitando una modificación del régimen de visitas y el establecimiento de un nuevo sistema más acorde a las nuevas circunstancias (mayor distancia entre los domicilios de los padres). 


 
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4. CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE DOMICILIO: CAMBIO DE CUSTODIA Y NUEVO RÉGIMEN DE VISITAS

El cambio de residencia del hijo menor de edad va a tener consecuencias importantes en otras cuestiones relacionadas con éste como la custodia o el derecho de visitas del progenitor que no conviva habitualmente con el hijo.

4.1 MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

El cambio de lugar de residencia, tanto si es consentido como si no, plantea una nueva situación de conflicto ¿Qué pasa con el derecho de visitas del progenitor que no convive con el hijo? ¿Cómo se van a relacionar a partir de ese momento?

Si el cambio de domicilio va a afectar al régimen de visitas existente del progenitor que no tiene la custodia (por ejemplo porque el cambio se produce a otra ciudad), se deberá establecer un nuevo régimen de vistas. Este nuevo régimen deberá ser acorde a las nuevas circunstancias y permitir que el hijo se siga relacionando de manera normal y habitual con el padre o madre que tiene el derecho de visitas, es decir, que no tiene la custodia.

¿Cómo se establece un nuevo régimen?

La deseable para establecer el nuevo régimen de visitas es que los padres lleguen a un acuerdo sobre el nuevo sistema de comunicación y visitas, pues son los que mejor conocen sus horarios, días libres y posibilidades de desplazamiento. El acuerdo de los padres ayudará además, a que se produzcan menos incumplimientos que si la solución viene impuesta por un Juez.  

Cuando los padres no consigan ponerse de acuerdo en el régimen de visitas o alguno de ellos se haya llevado al hijo sin intención alguna de contar con la opinión del otro ni de que el hijo mantenga el contacto, habrá que acudir al Juez para que sea éste quien decida. Esto se hará en un proceso de modificación de medidas, que tendrá como objetivo "modificar las medidas" acordadas con anterioridad (en la sentencia de divorcio o en cualquier otro pronunciamiento judicial). Este proceso servirá para cambiar el régimen de visitas que se hubiera acordado anteriormente y sustituirlo por uno nuevo en atención a las nuevas circunstancias: aumento de la distancia entre los domicilios de los padres, imposibilidad de cumplir con el régimen anterior, mayores dificultades de desplazamiento...

¿Qué opciones existen?

En lineas generales se se suele optar por establecer visitas de más larga duración, aunque más alejadas en el tiempo en atención a la distancia entre los domicilios de uno y otro progenitor, pero como todo en derecho de familia, depende del caso. Evidentemente, no es lo mismo viajar de A Coruña a Pontevedra que hacerlo a Tarragona, por lo que la frecuencia y duración de las visitas variará. Algunas soluciones acordadas por nuestros tribunales han sido:

  • Cambiar las visitas entre semana por uno o dos fines de semana al mes

  • Sustituir los fines de semana alternos por un solo fin de semana al mes o cada dos meses

  • Sustituir las visitas de fin de semana y por visitas en puentes escolares o vacaciones de Semana Santa

  • Ampliar el tiempo de visitas durante las vacaciones escolares

Todas estas medidas son solo a modo de ejemplo, y dependerá de cada caso lo que decidan los padres o el juez. Sin embargo, conviene aclarar que el régimen de visitas busca que el hijo se relacione con ambos progenitores, pero el reparto del tiempo no tiene porqué ser igualitario. En cualquier caso, lo que se pretende es facilitar la comunicación del hijo menor con el padre o madre con el que no convive, por lo que también se podrán establecer otras medidas como llamadas de Skype, llamadas telefónicas, comunicación por WhatsApp o mensajería, étc. 

4.2 CAMBIO DE CUSTODIA

El padre o madre que cambie el lugar de residencia del hijo sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial podrá llegar a perder la custodia. Según la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, si el progenitor que tiene al hijo bajo su custodia cambia de domicilio llevándose al menor sin contar con el consentimiento del otro y sin recabar la autorización judicial podría perder la custodia.

¿Qué tienen en cuenta los Tribunales para acordar el cambio de custodia?

Para valorar si procede el cambio del régimen de custodia tras el cambio de domicilio no consentido ni autorizado por el Juez, se tendrá en cuenta las opiniones y versiones de ambos padres, los deseos del hijo y los informes psico-sociales y psicológicos que se realicen al hijo menor durante el proceso. Además, valorará siempre el interés superior del menor, es decir, lo que se considera mejor para éste y para garantizar su bienestar y proteger sus intereses. Evidentemente, eso es algo que dependerá mucho de las circunstancias de cada caso, de cada niño y de cada familia. Por este motivo, no se pueden establecer soluciones definitivas ni afirmar que el cambio de domicilio no consentido va a suponer siempre un cambio de custodia, porque no es así. Esto hay que tenerlo claro.

El cambio de custodia (ya sea para atribuirla al otro progenitor o para acordar la custodia compartida) solo se va a producir si es lo que más conviene y mejor protege los intereses de los hijos. El cambio de custodia no es un castigo al padre /madre incumplidor que se llevó al hijo sin consentimiento del otro ni autorización del Juez, sino un medio para garantizar el bienestar del hijo.

El cambio de custodia no es un castigo al incumplidor que se llevó al hijo sin consentimiento del otro ni autorización del Juez, sino un medio para garantizar su bienestar

Aunque como se suele decir, "cada caso es un mundo", hay ciertos aspectos comunes que el juez va a valorar para decidir si procede el cambio del régimen de custodia. Además se tendrá en cuenta la opinión y versión de ambos padres, las opiniones del hijo, y los informes psico-sociales.

¿QUÉ VA A VALORAR EL JUEZ PARA EL CAMBIO DE CUSTODIA?

  • Vinculación del hijo con el nuevo lugar de residencia: la existencia o no de otros miembros de la familia en el nuevo lugar de residencia, si ha vivido en ese lugar anteriormente, posibilidades educativas y de formación...
  • Vinculos afectivos del hijo con cada uno de los padres y las posibilidades de relacionarse con el progenitor con el que no convive y con otros miembros de la familia extensa (abuelos, tíos, primos…)
  • Arraigo y adaptación del hijo en el nuevo lugar de residencia. Se analizará cualquier circunstancia que pueda resultar relevante para conocer si el menor se encuentra adaptado:
    • si ya ha sido matriculado en un colegio y se encuentra adaptado con sus compañeros,
    • si ha hecho amigos con los que se relaciona normalmente,
    • si participa en actividades extraescolares,
    • si ya ha aprendido un nuevo idioma (en el caso de que el lugar de residencia sea en el extranjero)
    • los deseos del hijo y su opinión (especialmente si es mayor de 12 años, aunque también si es menor de esa edad pero se le considera con sufiente madurez).
  • Motivos que llevaron al cambio de domicilio. En especial, se va a valorar si esos motivos son razonables o, en cambio, se ha producido por decisiones caprichosas o egoistas del padre/ madre sin tener en cuenta qué era lo mejor para el hijo. Por ejemplo, un caso en el que se suele acordar el cambio de custodia es aquel en que el progenitor cambia de domicilio únicamente con el objetivo de perjudicar al otro progenitor impidiendo o dificultando su relación con el hijo. Sí se suelen aceptar como motivos justificados, por ejemplo, un empleo, el deseo de volver a reagruparse con la familia o, incluso, un nuevo matrimonio.
  • Estabilidad del cambio. Se valorará si el cambio de domicilio es o no algo estable. Se entiende que el cambio de domicilio no es estable cuando el progenitor con el que el hijo convive cambia de domicilio muy a menudo.
  • La conveniencia del cambio, es decir, si el cambio es perjudicial o beneficioso para el hijo. Obviamente, la conveniencia del cambio depende de todas las anteriores circunstancias, pero también de otras cuestiones como la edad del hijo o el tiempo que haya transcurrido o las posibilidades de atención y cuidado del hijo que tengan uno y otro progenitor.
  • Si hubo consentimiento. En los casos en que el traslado se haya producido con consentimiento del no custodio (expreso o tácito) o con autorización Judicial no procederá, en principio, un cambio de custodia.

Por lo tanto, la respuesta a la pregunta ¿Puedo pedir el cambio de custodia si....(ponga aquí su caso)? siempre será: depende, depende de las circunstancias, de tus circunstancias, de las circunstancias de  tu hijo, de las de tu ex pareja y de muchos otros factores. Todas estas cuestiones van a ser valoradas, pero ninguna de ellas puede considerarse definitiva y no va a ser determinante por sí sola. 

Debe quedar claro que el cambio de custodia solo se acordará si es lo que mejor protege los intereses del hijo, y en ningún caso puede entenderse como un castigo o sanción a la conducta del progenitor que incumplió lo acordado o se llevó al menor sin consentimiento.

4.3 GASTOS DE DESPLAZAMIENTO: ¿QUIÉN DEBE PAGARLOS?

En ocasiones, el cambio de domicilio supone ampliar considerablemente la distancia entre los domicilios de uno y otro progenitor y, consecuentemente, los gastos de desplazamiento también se verán aumentados pues evidentemente no es lo mismo ir de una parte de Madrid a la otra que tener que viajar de Madrid a Salamanca.

¿Quién debe pagar los gastos de desplazamiento?

Esta cuestión no está todavía clara. Nuestros tribunales han establecido diferentes soluciones en estos casos: desde el reparto de los gastos en función de los ingresos de cada uno de los padres hasta la obligación de pago de los gastos por el progenitor que ha decidido cambiar de domicilio argumentando que ha sido éste el que ha “provocado” el aumento de los gastos al cambiar de domicilio.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias parece decantarse por qué el reparto de los gastos sea por mitades iguales. La razón para establecer un reparto igualitario de los gastos de desplazamiento se debe, según argumenta el TS, a que corresponde a ambos padres garantizar el bienestar del menor y su desarrollo, entre los que se encierra el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores. 

Por último, quiero aclarar que estas formas de reparto son sencillamente las más comunes en nuestros tribunales cuando hay conflicto entre los padres, pero si hay acuerdo entre los padres para establecer otro reparto de los gastos distinto éste será perfectamente válido.


 
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