Custodia compartida: 10 mitos y verdades

Todas las novedades en custodia compartida que ya se están aplicando en los Tribunales

 
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La custodia compartida en 2018

Mucho se habla estos días sobre la custodia compartida, especialmente sobre lo que han venido a llamar "compartida impuesta", que no es más que la decisión del Tribunal de establecer un sistema de custodia compartida cuando lo solicita solo uno de los progenitores, sin existir acuerdo entre los dos padres y con las consecuencias que eso puedo conllevar en la práctica. En los últimos tiempos se han criticado estas y otras tendencias entorno a la fijación del régimen de custodia pero ¿Qué es verdad y qué un mito? Hoy os lo contamos:

1. La mala relación entre los progenitores impide la compartida

Falso. Hace unos años se entendía que para acordar la custodia compartida debía existir entre los padres una buena relación o, cuanto menos, una relación de cordialidad. Esto impedia optar por este sistema de guarda cuando los progenitores no mantenían ningún contacto o, peor aún, se llevaban mal entre ellos. Actualmente esto ya no se entiende así por nuestros tribunales. 

Custodia compardida. Relación entre progenitores. Abogado Moaña.jpg

El Tribunal Supremo ha venido afirmando en los últimos años que:

"La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos" .  STS de 3 de mayo de 2016

En consecuencia, el hecho de que los progenitores no se lleven bien tras la ruptura no impide adoptar la custodia compartida salvo, como dice el Supremo, que ésta mala relación afecte de modo negativo a los hijos, lo que habrá que probar en el juicio. 

En los últimos tiempos, este criterio se ha vuelto incluso más rígido y nuestros tribunales suelen desestimar todas las demandas en las que se alega la mala relación de los padres como argumento contra la compartida. Entienden los Tribunales que ante las situaciones de ruptura, ambos progenitores deberían poner más de su parte para llevarse bien en beneficio del niño en lugar de alegar la mala relación entre ellos como un impedimento para acordar la compartida:

"El interés del menor se concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" STS de 11 enero de  2018

2. Si el niño es lactante no se puede acordar la compartida

Verdadero y Falso. La cuestión de si es o no posible acordar una custodia compartida de un niño o niña lactante es una de las más controvertidas y en las que existen mayor disparidad de criterios entre los distintos Juzgados. Así, mientras algunos jueces no conciben una custodia compartida cuando el menor es lactante y optan por dar la custodia a la madre, otros consideran que sí es posible una custodia compartida de un lactante, aunque con matices.

Custodia compardida durante la lactancia. Abogado Moaña.jpg

En muchos juzgados optan por una custodia compartida de tipo "progresivo" en la que se van aumentando los tiempos de estancia con el padre a medida que el niño o niña crece y abandona la lactancia. También los hay que acuerdan una custodia compartida con matices o con ciertas particularidades que permiten compatibilizar la lactancia materna con el tiempo de estancia con el padre, con prácticas como que la madre se saque la leche con anterioridad y el padre se la de al menor en biberón, por ejemplo. Actualmente, por tanto, podemos encontrarnos con tres tipos de resoluciones, según el Juzgado:

  • Exclusión total de la custodia compartida mientras el niño sea lactante;
  • Custodia compartida progresiva aumentando el tiempo con el padre a medida que se vaya abandonando la lactancia materna por parte del niño;
  • Custodia compartida con matices que pretende compatibilizar la lactancia con el sistema de custodia adaptando ciertos aspectos.
 

En definitiva, la respuesta a día de hoy y hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto, no es clara y dependerá en gran medida del Juzgado que nos toque, de los argumentos que use nuestro abogado y de las demás circunstancias que hay que valorar para acordar la custodia, pero no tanto de que el niño o niña sea lactante. 

3. Los informes psicosociales son determinantes para acordar la compartida

Falso. Los informes elaborados por los equiopos psicosociales en los procedimientos judiciales de familia deben ser analizadas y tenidos en cuenta por el Juez, pero no serán decisivos. Esto quiere decir que el hecho de contar con un informe psicosocial que desaconseje la custodia compartida no es, por si mismo, suficiente para denegarla. En el mismo sentido, un informe favorable a la compartida tampoco implicará que el tribunal la vaya a conceder, siempre dependerá del caso concreto y de lo que, a la vista de las demás pruebas, se considere lo mejor para el niño o niña. Lo mismo ocurrirá con los informes de otros profesionales como psicólogos particulares, pedagogos, etc.

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Dicho esto, no hay que olvidar que los informes psicosociales son uno de los documentos más importantes dentro del proceso de custodia ya que están elaborados por profesionales imparciales y altamente competentes, por ello, aunque no son determinantes, sí son muy relevantes. 

4. Si los padres viven lejos no se puede acordar la compartida

Verdadero. La distancia entre los domicilios de los progenitores es uno de los elementos decisivos para acordar la custodia compartida. ¿Qué distancia es impeditiva o relevante? Pues dependerá de otros factores relacionados, como la edad del niño o la situación y "obligaciones de éste". Así por ejemplo, una distancia de 30 km puede no ser mucho para un adolescente , pero sin duda lo es para un niño de corta edad que va al colegio.

En general, si los padres viven en distintas ciudades no se suele acordar la custodia compartida pues supone un trastorno para los hijos más que una ventaja. En estos casos se opta por custodias monoparentales (custodia para la madre o para el padre) con régimenes de visitas más amplios en fines de semana y vacaciones.

5. La nueva pareja de uno de los padres influye positivamente en la compartida

Custodia compardida y la nueva pareja. Abogado Moaña.jpg

Verdadero. Algunos padres se niegan a la custodia compartida porque el otro progenitor tiene una nueva pareja y consideran que esa nueva pareja pretende ocupar el "rol de madre" o "rol de padre" con sus hijos, creando confusión en el niño o simplemente educándole en ideas distintas. Sin embargo, nuestros Tribunales no lo ven así y entienden que el hecho de que uno o ambos progenitores hayan rehecho sus vidas con nuevas parejas con las que conviven y que, por tanto, van a tener un impacto y una influencia en la vida del niño, no supone un impedimento para la custodia compartida. Al contrario, consideran que esta nueva situación familiar puede ser "incluso positiva y de interés para el menor".

Por ello, si lo que queremos es convencer al Juez de que la custodia compartida no es el mejor sistema para el niño en cuestión, debemos justificar "la mala influencia" de la nueva pareja y no solo alegar su existencia o que no nos gusta su manera de hacer las cosas. Por ejemplo, si el niño no se siente a gusto cuando pasa los fines de semana en casa del padre/ madre que tiene nueva pareja y tiene cambios de humor, caidas de pelo, problemas de sueño, etc, ayudará mucho contar con un informe psicológico del estado del menor. También puede resultar de utilidad un informe psicosocial que valore la relación del menor con la nueva pareja del padre o de la madre. 

6. La denuncia por violencia de género impide la custodia compartida

Falso. Actualmente sí es posible acordar la custodia compartida aun cuando exista una denuncia por violencia de género. Recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2018 resolvió un recurso presentado por el padre, al que se le había denegado la custodia compartida en los tribunales menores alegando que los padres tenían una mala relación y existía una denuncia por violencia de género, en favor de este y concediendo la compartida. En este caso en particular la denuncia había sido sobreseida, por lo que el Tribunal entendió que no existían motivos para denegar la custodia compartida.

Custodia compardida. Violencia de género. Abogado Moaña.jpg

En los últimos tiempos, sin embargo, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género parece seguir una tendencia diferente, apostando por denegar la cusctodia compartida siempre que exista condena o simplemente denuncia por violencia de género. Veremos si esto llega a tener reflejo en la legislación.

7. Si se ha pactado custodia monoparental no se puede luego pedir la compartida

Falso. Nuestros Tribunales consideran que los progenitores tienen derecho a cambiar de opinión y el hecho de que exista un convenio regulador en el que se pactó de mutuo acuerdo la custodia para la madre o la custodia para el padre, no es impedimento para que más tarde uno de los progenitores decida solicitar la compartida y le sea concedida. 

Custodia compardida como alternativa a custodia monoparental. Abogado Moaña.jpg

Esto es especialmente relevante cuando el convenio regulador no está homologado, es decir, cuando los progenitores han hecho un documento pero no lo han presentado al Juez o, presentado en el Juzgado, no han ido a firmar la ratificación. En este caso, los pactos sobre custodia que contenga ese documento serán valorados por el Juez, pero no son vinculantes porque no han sido revisados por el Juez ni por el Fiscal. Cuando el convenio sí ha sido aprobado por el Juez es más complicado solicitar el cambio de custodia monoparental a compartida, pues para hacerlo habrá que pedir una modificación de medidas, lo que exige que haya habido un cambio de las circunstancias respecto del momento en que se pactó la custodia monoparental. Dice el Supremo:

"La Sala admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran." - STS de 16 de marzo de 2016

8. Que uno de los padres se haya ocupado casi en exclusiva del hijo no impide la compartida

Verdadero. Muchos abogados, especialmente los que representan a la madre, siguen usando como argumento en contra de la custodia compartida solicitada por el otro progenitor la mayor implicación de la madre en el cuidado de los hijos. Así se leen en demandas y contestaciones cosas como " la madre es la que se ha ocupado del hijo/a desde el nacimiento mientras el padre apenas pasaba tiempo con él porque pasaba el día trabajado" o "el padre, que siempre se encontraba fuera de casa, no mostró nunca interés por el cuidado del niño, siendo la madre la que realizaba todos los cuidados como cambiar los pañales, darle de comer, etc". Estos argumentos, aunque puedan ser ciertos, no son suficientes para denegar la compartida según el Tribunal Supremo, que afirma que:

"El hecho de que el padre trabaje no puede considerarse un elemento negativo o hándicap para que pueda atribuirse o establecerse una guarda y custodia compartida, ni el hecho de encontrarse en situación de desempleo un elemento a favor de la misma [la madre] o de la custodia monoparental en favor del desempleado, pues en muchas ocasiones precisamente por la situación de pareja, existe una distribución sencilla y simple de roles, lo que no supone desatención o falta de implicación, la cual surge cuando es necesario dentro de la convivencia normal, y si bien al tener trabajo puede necesitar el padre una ayuda familiar o de otra índole, también la madre, que ahora está trabajando puede precisarla, lo que no supone una circunstancia que impida acordar la misma." - STS de 11 enero de 2018

9. Si el niño está acostumbrado a unas rutinas no es posible la compartida, porque puede ser perjudicial

Custodia compardida y rutinas del menor. Abogado Moaña.jpg

Falso. Las rutinas del menor son importantes y siempre son tenidas en cuenta a la hora de acordar la custodia compartida, pero no son un elemento decisivo para el Tribunal. En otras palabras, que el niño esté acostumbrado a una determina forma de hacer las cosas, a unos horarios o a convivir con uno solo de los progenitores, no es obstáculo para que se pueda acordar la compartida. 

Cierto es que se puede llegar a convencer al Juez de que lo mejor para el niño es acordar o mantener el régimen de custodia monoparental, pero fundamentarlo en que el niño tiene unas rutinas y necesita estabilidad quizás no sea el argumento ganador. Así, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 11 de enero de 2018 consideró que pesaba más el derecho del niño (de 4 años de edad) a relacionarse con sus dos progenitores que la importancia de mantener unas rutinas. 

Tampoco será un argumento válido para convencer al Juez en contra de la compartida el hecho de que la custodia monoparental haya funcionado perfectamente y el niño/a está habituado a ese sistema. Dice el Tribunal Supremo:

"El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual" - STS de 25 octubre 2017

Lo que hay que demostrar es del perjucio real que supondría para el niño el cambio de esasos hábitos o rutinas. No basta con decirlo, hay que probarlo. Un caso típico sería, por ejemplo, un menor con problemas de autismo o esquizofrenia, al que el cambio de hábitos puede causar desequilibrios.

10. En la custodia compartida no se paga pensión de alimentos

Falso. Son muchos los que siguen creyendo que la modificación del régimen de custodia desde una custodia monoparental a una custodia compartida supone la supresión de la pensión de alimentos. Esto lleva a muchos padres a solicitar la custodia compartida, bien en el propio proceso de divorcio, bien a posteriori, no por su interés en ocuparse del hijo, sino con el fin de evitar pagar la pensión de alimentos. ERROR.

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El régimen de custodia compartida no supone por sí mismo que no haya que fijar una pensión de alimentos. Los alimentos se conceden en función de las necesidades de los hijos y de las circunstancias económicas de ambos padres. Es posible que con la custodia compartida esas necesidades de los hijos, en lo que a lo económico se refiere, se vean perfectamente cubiertas sin necesidad de establecer pensión alguna, pero también es posible que no y en ese caso, se mantendrá la pensión de alimentos.

Pensemos, por ejemplo, que uno de los padres está en situación de desempleo mientras que el otro tiene un buen sueldo. Lo normal es que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos del niño cuando lo tenga consigo, pero si uno no tiene ningunos ingresos o los tiene muy bajos, difícilmente va a poder hacerlo. Por ello, hay que atender a las circunstancias concretas de cada caso y a las posibilidades de cada uno de los padres. Nuestros tribunales lo tienen claro, no se suprimirá la pensión cuando exista desproporción de ingresos entre los progenitores ni cuando alguno de los padres no perciba salario ni rendimiento económico alguno, aunque exista un cambio en el régimen de custodia.

 
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