Custodia compartida y vivienda ¿Pierdo la casa si cambia la custodia?

Mi ex ha pedido la custodia compartida ¿Pueden obligarme a irme de la vivienda? Si se acuerda cambio de custodia monoparental a custodia compartida ¿Se pierde el derecho a vivir en la casa familiar?

 
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La compartida y sus consecuencias

Cada vez son más las familias con custodia compartida en España. La custodia compartida ha experimentado un notable crecimiento en los últimos años, con un crecimiento de entorno al 4% anual (de 24,7% en 2015 al 28,3% durante el 2016) según los útimos datos publicados por el INE. Este crecimiento se debe, entre otros factores sociales, al cambio de criterio del Tribunal Supremo entorno al régimen de custodia compartida, que ha pasado de ser considerado "excepcional" a ser el régimen "normal y deseable". Este cambio de criterio entorno a la custodia ha traido consigo otros importantes cambios, de los que poco se habla, pero que afectan al bienestar de muchas familias. Hoy dedicamos nuestro artículo a la vivienda familiar:

1. Vivienda familiar y custodia compartida: ¿Quién se queda la casa cuando cambia la custodia?

Esta es una de las preguntas que más preocupa a nuestros clientes cuando llegan al despacho tras haber recibido una demanda de modificacion de medidas en la que el otro progenitor pide la custodia compartida de los hijos. Y no es para menos. Un cambio de custodia trae consigo muchos cambios para los niños, pero también para los progenitores, especialmente para el padre o madre que hasta el momento tenía la custodia y, por tanto el uso de la casa, y que puede encontrarse, de un día para otro, sin un lugar donde vivir.

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Como veíamos en nuestro anterior artículo "La vivienda en el divorcio I: ¿Quién se queda con la casa?", la custodia de los hijos lleva aparejado consigo el derecho del padre o madre custodio a residir en la vivienda familiar junto con los menores, pues solo conviviendo en el mismo domicilio que los hijos puede cumplir con su obligación de cuidarlos y ocuparse de ellos en el día a día. Esto puede llevar al progenitor que tiene la custodia a pensar que tiene garantizado un lugar donde vivir, al menos, mientras sus hijos sigan siendo menores de edad. NADA MÁS LEJOS DE LA REALIDAD.

Las cosas ya no son lo que eran

Hasta hace unos años, el progenitor al que se le otorgaba la custodia - en la mayoría de los casos, la madre- tenía practicamente asegurada una vivienda para muchos años, tantos como faltasen para que todos los hijos llegasen a la mayoría de edad. Esto ocurría porque una vez que se reconocía la custodia monoparental, en favor del padre o de la madre, era ya muy difícil conseguir un cambio de custodia. Los motivos eran esencialmente dos:

  • La custodia compartida se entendía como un régimen excepcional, solo factible cuando ambos padres tenían buena relación entre sí. 
  • Para poder pedir una modificación de medidas se exigía un cambio "sustancial" de las circunstancias que existían en el momento del divorcio. En otras palabras, para que fuese posible el cambio de custodia, las circunstancias que rodeaban al menor o a los padre tenían que haber sufrido un cambio que el juez considerase relevante y no servía el mero paso del tiempo, que el hijo tuviese una edad mayor o un simple cambio de horario de trabajo.

En los últimos años, sin embargo, la manera en que los jueces interpretan el Derecho de Familia y el interés de los menores ha experimentado un gran cambio. La custodia compartida ha pasado a considerarse el régimen normal para los hijos y, a diferencia de lo que ocurría años atrás, ya no se exige un cambio sustancial de las circusntancias para solicitarla. Basta para ello con que haya habido algún cambio, que puede ser, sin ir más lejos, que el hijo haya crecido en edad. 

Esta mayor flexibilidad ha traido consigo un aumento de las demandas de modificación de medidas para solicitar el cambio de custodia, de monoparental a una custodia compartida, con importantes consecuencias para el progenitor que hasta ese momento tenía a los hijos bajo su guarda.

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¿Qué consecuencias tiene el cambio de custodia respecto de la vivienda familiar? 

Cuando se reconoce el derecho de los hijos a continuar en la casa familiar y, por ende, el del padre o madre que tenga su custodia, se está priorizando el bienestar de los hijos y poniéndo sus necesidades por encima de los derechos que puedan tener los padres en la vivienda, que puede ser ganancial o común, pero también pertenecer a un tercero o, como ocurre en la mayoría de los casos, propiedad exclusiva del progenitor que no tiene la custodia.

La sentencia de divorcio, al atribuir el derecho de uso a los hijos, priva al padre que es co-propietario o propietario único de la vivienda de sus derechos, no permitiéndole hacer uso de la casa, vivir en ella o venderla. Esta privación se hace en favor de los hijos, pero también en favor de la ex pareja, que podrá residir en la casa por tener la custodia de los niños.

Pero... una vez que cambia la custodia, ¿Hay justificación para mantener el derecho de quien no es propietario en perjucio del progenitor propietario? 

En mi opinión, no. No podemos olvidar es que la vivienda se atribuye a los hijos menores de edad, que son los que mayor protección necesitan en las crisis de pareja, mientras que el padre o madre custodio solo adquiere el derecho a residir en la casa por ser el encargado de la custodia de los niños, pero no como un derecho propio y separado. Esto quiere decir, en esencia, que lo que le da derecho a residir en la casa familiar propiedad común o privativa del otro progenitor, es, precisamente, el hecho de tener la custodia de los hijos. 

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Al acordar el cambio de custodia de monoparental materna o paterna a compartida, los hijos dejan de tener la necesidad de vivienda que tenían en el momento de la separación, pues ya no residirán habitualmente con uno de sus padres, sino que vivirán alternativamente en el domicilio de uno u otro progenitor, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos. Por ello, la respuesta lógica ante un cambio de custodia parece ser extinguir el derecho de uso del progenitor no propietario y que éste abandone la vivienda, al no ser esta necesaria para garantizar el derecho de los hijos a tener un hogar.

Esta solución, sin embargo, tampoco parece ser apropiada si la analizamos desde el punto de vista del padre o madre que hasta ese momento tenía la custodia exclusiva de los hijos, que puede encontrarse, de repente, sin un lugar donde vivir y sin posibilidades económicas que le permitan encontrar una nueva vivienda. ¿Cuál es entonces la alternativa? 

2. La solución del Tribunal Supremo: límite temporal al uso

El Alto Tribunal ha optado por una solución intermedia: el padre o madre que hasta ese momento tenía la custodia exclusiva de los hijos podrá seguir residiendo en la vivienda familiar tras el cambio de custudia durante un tiempo prudencial (normalmente se fija en dos años) si no tiene recursos suficientes para procurarse una nueva vivienda. Esta solución tiene como finalidad dar al progenitor un tiempo sficiente para que pueda encontrar un nuevo hogar y facilitar la transición a una nueva residencia para los niños. Para que se reconozca el derecho a continuar en la vivienda, el progenitor que ha sido privado de la custodia exclusiva tiene que probar ante el Juez que:

  • Carece de ingresos o los que tiene son insuficientes para encontrar otra vivivenda.
  • No cuenta con apoyo familiar cercano ni con la posibilidad de mudarse a casa de un amigo o familiar.
  • No podrá cumplir con el régimen de custodia compartida si no tiene un lugar donde poder tener a los niños cuando les toque estar bajo su custodia.
  • El otro progenitor sí tiene posibilidades de vivir en otro lugar, bien porque tiene más viviendas en propiedad, bien porque puede pagar un alquiler, porque le ha acogido algún familiar, etc.

La solución intermedia ofrecida por el Tribunal Supremo permite proteger los derechos de ambos padres. Por un lado, el progenitor que tenía la custodia antes del cambio al régimen de custodia compartida dispone de un plazo para encontrar una nueva residencia, sin encontrarse de repente sin un lugar donde vivir. Por otro lado, el progenitor que es dueño de la casa tiene la certeza de que, transcurrido el plazo, volverá a tener la total disponibilidad de su vivienda.

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UN CASO PRÁCTICO

El Tribunal Supremo volvió a confirmar su postura respecto de la vivienda familiar en los casos de cambio de custodia en su reciente sentencia de 9 de mayo de 2018.

En el caso analizado por la sentencia, el padre interpuso demanda de modificación de medidas pidiendo la custodia compartida de los hijos -que en ese momento ostentaba la madre- y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar, de la que era propietario. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda del padre concediendo la custodia compartida de los hijos a ambos progenitores, sin embargo, mantuvo el derecho de la madre a continuar la vivienda familiar, y ello pese a ser la casa propiedad exclusiva del padre. La justificación de la sentencia era la siguiente:

«Dña. Regina carece de inmuebles de su propiedad y sólo recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su actividad laboral. Por el contrario, D. Octavio tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su hermana. Según ha declarado el propio D. Octavio , su hermana le ha dejado residir en la vivienda ya que ella se ha tenido que ir a Estados Unidos donde estará, al menos, durante este curso escolar. Además, D. Octavio no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros. Con anterioridad a disponer de esta vivienda, D. Octavio vivía en el domicilio de sus padres, en el que los hijos menores disponían de una habitación cada uno para los días que tenían que pernoctar junto con el progenitor paterno. Esta diferencia en las circunstancias de cada uno de los progenitores motiva que Dña. Regina siga ostentando el uso de la vivienda familiar. Dña. Regina carece de alternativa habitacional (sus padres viven en Madrid pero su padre está enfermo y no podría trasladarse con sus hijos a vivir allí). Además, el bienestar e interés superior de los menores, hace necesario atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre para garantizar que los menores tengan un domicilio en perfectas condiciones cuando deban estar en compañía de su madre.»

Como era de esperar, el padre recurrió la sentencia, pero la Audiencia Provincial de Madrid volvió a confirmar el derecho de la madre a permanecer en la vivienda. Finalmente, el padre interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo por vulneración de la doctrina jurisprudencial, que determina que cuando la vivienda se atribuya al progenitor no titular de la misma, la atribución tiene que tener siempre un límite temporal. El Supremo le dió la razón y concedió a la madre un generoso plazo de 3 años para procurarse una nueva vivienda y abandonar la casa propiedad del ex marido.

En conclusión, cuando se produce un cambio de custodia de monoparental a compartida, el padre o madre que tenía la custodia exclusiva hasta ese momento puede conservar su derecho a seguir en la vivienda familiar que es propiedad del otro progenitor o un bien común si consigue probar ante el Juez su falta de recursos o su imposibilidad de encontrar otra vivienda, pero debe tener en cuenta que este derecho va a tener siempre un límite temporal, pues solo así se puede proteger el derecho del propietario.

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