La madre que no me parió: derechos de las madres lesbianas

¿Qué Comunidades Autónomas ofrecen tratamientos de reproducción asistida para parejas de lesbianas? ¿Cuáles son los requisitos para inscribir a nuestro bebé como hijo de ambas en el Registro Civil? ¿En qué países pueden adoptar las parejas gay? ¿Puede la madre no biológica solicitar el permiso de paternidad? Todas las respuestas a estas y otras preguntas

 
 

Mater semper certa est

Los romanos lo tenían claro. Poco sabían ellos de lo que vendría después: la  fecundación in vitro, la maternidad subrogada, la inseminación artificial... Hoy en día, siglos después, somos conscientes del avance de la ciencia y ya a nadie extraña ver a niños criados por parejas de mujeres. Dos lesbianas criando un hijo juntas ya no es noticia, al menos, en España. Sin embargo, siglos después, tras tanto avance, no podemos dar a las madres la certeza legal que en su tiempo daban los romanos. Mater no siempre es certa, sobre todo cuando hablamos de aquella que no nos parió.

Con motivo de la celebración del  día del Orgullo Gay, hemos recopilado las dudas más frecuentes con que se encuentran las parejas de mujeres que deciden ser madres en España, las dificultades para el reconocimiento de la maternidad de la madre no biológica y todo lo que conlleva ser lesbiana y madre.

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1. ¿Están los tratamientos de reproducción asistida cubiertos por la Seguridad Social?

La sanidad publica ofrece la posibilidad de acudir a la inseminación artificial y a la fecundación in vitro (FIV), pero no cubre la transferencia intratubárica de gametos (método ROPA). 

También hay que tener en cuenta que, aunque la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) es una ley estatal cuyas normas son aplicables en toda España, la gestión de los servicios sanitarios ha sido cedida a las comunidades autónomas y, por tanto, dependerá de cada Comunidad si el tratamiento de fecundación está o no incluido en la Seguridad Social. La ley es la misma para todos, pero su interpretación, distinta.

Actualmente, la mayoría de comunidades autónomas cubren los tratamiento de reproducción no solo para parejas heterosexuales con problemas de fertilidad sino también para las madres solteras y las parejas de mujeres. Tan solo siete CC.AA. no ofrecen este tipo de tratamientos a las parejas de mujeres lesbianas (Castilla y León, Murcia, Aragón, Asturias, La Rioja, Ceuta y Melilla). No obstante, estos datos pueden cambiar en cualquier momento, ya que el financiamiento para las mujeres del mismo sexo y madres solteras se regula en las normas presupuestarias - aprobadas año tras año y por tanto, las más fugaces de las leyes.

2. ¿Tenemos que estar casadas para iniciar el tratamiento de reproducción asistida?

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No, no es necesario que estéis casadas para iniciar el tratamiento de reproducción asistida, siempre que lo hagáis a través del método de inseminación artificial o natural o mediante fecundación in vitro. Sin embargo, si queréis optar por el llamado método ROPA, consistente en la transferencia intratubárica de gametos (embriones) de una mujer a otra, sí es requisito imprescindible que exista matrimonio. 

Ahora bien, aunque no es imprescindible estar casadas para llevar a cabo el tratamiento, no será posible inscribir al niño en el Registro Civil como hijo/a de las dos madres si no existe matrimonio, por lo que es aconsejable estar casadas al iniciar el tratamiento o, al menos, hacerlo antes del nacimiento del hijo para así evitarnos problemas.

3. Si estamos casadas, ¿es necesario el consentimiento de la esposa para el tratamiento?

La LTRHA habla solamente de la necesidad de obtener el consentimiento del marido en el caso de parejas heterosexuales, puesto que existe presunción de paternidad legal de todo hijo nacido dentro del matrimonio. Sin embargo, nada dice sobre el consentimiento de la mujer casada con otra que va a someterse a un tratamiento de fecundación. De la interpretación de la ley podemos decir que la necesidad del consentimiento de la mujer no gestante dependerá del método utilizado:

  • Inseminación artificial o natural y fecundación in vitro. No es necesario el consentimiento de la esposa para iniciar el tratamiento. Sin embargo, sí puede ser importante en el futuro, tanto para inscribir al niño en el Registro como hijo de las dos como para reclamar los derechos de filiación, en caso de que solo la madre biológica aparezca en el Registro. Por ello, os aconsejamos que en el documento de autorización a la clínica que vaya a realizar el tratamiento hagáis constar el consentimiento de ambas.
  • Transferencia intratubárica de gametos o embriones (método ROPA). En este caso sí es imprescindible el consentimiento de ambas mujeres, pues se producirá una donación de embriones de una mujer a la otra.

 

4. ¿Puede el donante reclamar la paternidad?

La respuesta depende del tipo de tratamiento utilizado para la reproducción y, en concreto, de si se trata de un método que utiliza semen de donante anónimo o si el donante es conocido:

Donante anónimo

La inseminación artificial, la fecundación in vitro y la inseminación natural son métodos de reproducción asistida que se realizan a  través de una clínica de reproducción y en las que el donante es anónimo. Con carácter previo a la donación, los donantes firman un contrato con el centro autorizado en el que se les informa de los fines y consecuencias de la donación, entre las que se encuentran: la garantía de su anonimato, la imposibilidad de conocer quienes son las personas en cuyo tratamiento se ha empleado su semen y la renuncia a la reclamación de la filiación. Por ello, cuando el tratamiento se realiza a través de una clínica de reproducción asistida y empleando el semen de un donante anónimo, dicho donante no podrá reclamar la paternidad. Del mismo modo, tampoco el hijo nacido ni sus madres podrán reclamar al donante la filiación ni ninguna otra obligación como la pensión alimentos.

Donante conocido

Muchas parejas, en lugar de acudir a un centro de reproducción asistida, deciden recurrir a un donante conocido como un familiar o un amigo, ya sea por motivos económicos (los tratamientos de fecundación son costosos) o por motivos personales como la "seguridad" que proporciona saber la identidad del donante o el hecho de que la inseminación tiene lugar en la intimidad de la pareja. Sin embargo, hay que tener en cuenta las diferentes consecuencias legales entre optar por la inseminación casera con donante conocido y hacerlo por la inseminación a través de una clínica y con donante anónimo.

Cuando el donante es conocido éste puede reclamar o impugnar judicialmente la filiación si así lo desea, ya que no existe ninguna norma que se lo impida. Además, cualquier acuerdo previo firmado entre la madre gestante y el donante en el que este renuncie a sus derechos como padre y a reclamar la paternidad se considera nulo en nuestro sistema jurídico. Esto quiere decir que el donante puede solicitar el reconocimiento de sus derechos de paternidad en cualquier momento, con las obligaciones y derechos respecto del niño que ello conlleva (derechos de visitas, custodia, apellidos, derecho a participar en la toma de decisiones relevantes en la vida del niño, etc.).

Estas normas son aplicables en España, en el caso de optar por tratamientos de fecundación en el extranjero, te recomendamos buscar el asesoramiento de un abogado local para conocer los derechos que en ese país asisten al donante anónimo.

5. ¿Puede nuestro hijo en el futuro conocer la identidad del donante?

No, los hijos nacidos a través de técnicas de reproducción humana asistida solo tendrán derecho a obtener información general de los donantes como su raza, sus características físicas o su condición médica, pero no podrán conocer su identidad. Este mismo derecho lo tienen también las mujeres receptoras de los gametos y los pre-embriones.

Como excepción, cuando la vida o la salud del hijo estén en grave peligro y pueda ser indispensable conocer la identidad del donante para evaluar una enfermedad, sus posibles tratamientos o cualquier otro dato que pueda ser relevante para evitar el peligro para la vida del niño, podrá revelarse la identidad de los donantes. Esta medida se acordará con carácter excepcional y se restringirá la información solo a aquellas personas indispensables, sin que la identidad pueda hacerse pública en ningún caso.

Además, como resulta evidente, el hecho de que la identidad pueda ser conocida en estos casos puntuales no otorga ningún derecho ni obligación relacionada con la paternidad. En otras palabras, aunque pueda llegar a conocerse la identidad del donante, ni éste, ni el hijo, ni las madres podrán reclamar ningún derecho u obligación que se derive de la paternidad.

 

6. ¿Pueden dos mujeres inscribir al niño en el Registro Civil como hijo de las dos? ¿Cuáles son los requisitos?

Si, desde al año 2015 ya es posible que las dos mujeres figuren como madres del mismo hijo en el Registro Civil siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:

  • Estar casadas. Para inscribir al niño como hijo de ambas, debéis estar casadas previamente. No es suficiente con ser pareja de hecho legalmente registrada o tener una relación estable. 
  • Consentimiento de la madre no gestante para el reconocimiento de la filiación. Es imprescindible que la madre no gestante manifieste su consentimiento de que se reconozca la filiación a su favor respecto del hijo nacido de su cónyuge. Esta manifestación deberá hacerse ante el encargado del Registro Civil y por escrito. 
  • "Prueba" de la intención de formar una familia. Para ello se pedirán una serie de documentos en los que se muestre que estáis casadas y que ambas habéis consentido en el tratamiento de fecundación.
DOCUMENTOS NECESARIOS PARA INSCRIBIR AL NIÑO COMO HIJO DE DOS MADRES EN EL REGISTRO CIVIL
  1. Documento oficial de solicitud de inscripción de nacimiento debidamente cumplimentado. Os lo darán en el propio Registro.
  2. Certificado médico del alumbramiento firmado por el médico o la comadrona que haya asistido a la madre en el parto. Este documento os lo facilitarán en el hospital donde tuvo lugar el nacimiento.
  3. Libro de familia en el que conste el matrimonio.
  4. DNI de ambas madres (original y fotocopia).
  5. Manifestación escrita de la madre no gestante consistiendo que se reconozca la filiación a su favor. El documento que hay que firmar os lo facilitarán en el propio Registro.
  6. Consentimiento firmado por la madre no gestante de confirmación de que conocía y consentía el tratamiento de fecundación mediante técnicas de reproducción humana asistida al que se sometía su esposa. Se firma en la clínica antes de iniciar el tratamiento.
  7. Informe de la clínica donde se realizó el proceso de reproducción asistida que confirme que la fecundación se hizo usando esperma de donante anónimo. Desde la entrada en vigor de la nueva Ley del Registro Civil el 30 de junio de 2017 este documento ya no es necesario y no podrán exigiroslo en ningún Registro.*

*El informe de donante anónimo es una prueba fehaciente de que la fecundación ha tenido lugar utilizando el esperma de un donante anónimo que, como ya hemos visto, renuncia a la posibilidad de reclamar la paternidad. Por lo tanto, aunque en el Registro no os lo exigirán, es conveniente presentarlo, así, la filiación sera inimpugnable y nadie podrá reclamar la paternidad de vuestro hijo. En cambio, si se utiliza la inseminación casera con esperma de un familiar o amigo y, por tanto, no se presenta este documento porque no existe, la filiación será impugnable y el donante podría reclamar la paternidad en el futuro.

 

7. ¿Cuál será orden de apellidos en el Registro Civil?

El orden de los apellidos del primer hijo común será el que elijan ambas madres de común acuerdo, sin que prevalezca el de la madre gestante. El segundo y posteriores hijos comunes deberán conservar el mismo orden de apellidos sin que sea posible que dos hermanos de las mismas madres tengan apellidos diferentes o diferente orden de apellidos.

Si las madres no se ponen de acuerdo en el orden de los apellidos a la hora de registrar al niño, el encargado del Registro Civil les dará el plazo de tres días para que vuelvan a discutirlo y comuniquen el orden elegido. Transcurrido ese plazo, si sigue sin haber acuerdo, será el encargado del Registro el que decidirá el orden de los apellidos atendiendo a los intereses del niño. 

8. ¿Podemos adoptar como pareja de lesbianas?

Sí, con el cambio que introdujo la Ley 13/2005 en la equiparación de las parejas hetero y homosexuales en el acceso al matrimonio se abrió la posibilidad a las parejas del mismo sexo de acceder a los procesos de adopción en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Así, España se convirtió en el primer país del mundo en establecer la igualdad total* en lo relativo a la adopción y matrimonio de las parejas homosexuales.

*Bueno, total, total... Obviamente, tanto progreso no podía ser real y teníamos que poner un asterisco: las parejas de personas del mismo sexo podían adoptar, sí, pero sólo si estaban casadas, mientras las parejas heterosexuales tenían abierto el camino a la adopción simplemente con registrarse como parejas de hecho. Este obstáculo desapareció con la Ley 26/2015, de 28 de julio de protección a la infancia y a la adolescencia, que acabó definitivamente con los problemas interpretativos relativos a la posibilidad de adoptar por las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo.

¿EN QUÉ PAÍSES PUEDEN ADOPTAR LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO?

A pesar de todo este avance hay que reconocer que la adopción, aunque formalmente es igual de accesible para todo tipo de parejas, no lo es de hecho. La mayoría de adopciones se realizan en el extranjero y éstas, al ser regidas por las legislaciones propias de países externos, a menudo son imposibles o, al menos, obstaculizadas para las parejas gays. En general nos encontramos con cuatro posibilidades:

  1. En el país de adopción no está permitida la adopción de un menor en ningún caso por una pareja de personas del mismo sexo (gran mayoría de los países, entre otros: Rusia, Arabia Saudita, India, Polonia, Venezuela, China, Japón, Grecia).
  2. Se permite adoptar por parte de una mujer sin necesidad de conocer su orientación sexual pero no en el caso en que ésta estuviera en matrimonio o pareja de hecho con otra mujer (ej. Chile, Alemania, Filipinas, México, Costa Rica, Guyana).
  3. Solo es posible la adopción del hijo biológico de la pareja (Suiza, Eslovenia, Estonia, Italia).
  4. Se permite, en cualquier caso, la adopción de un menor por una pareja del mismo sexo. (ej. Canada, Países Bajos, Sudáfrica, Suecia, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Islandia, Noruega, Uruguay, Dinamarca, Argentina, Brasil, Nueva Zelanda, Francia).

 

9. ¿PODEMOS PEDIR las bajas de maternidad y paternidad?

A pesar de que la legislación española sigue atrás en varios aspectos de equiparación a las parejas heterosexuales y homosexuales, por suerte, la situación de las bajas es prácticamente igual, con excepción de la nomenclatura, pues el permiso para el progenitor no gestante se sigue denominando permiso de "paternidad" con "p".

La baja de maternidad de la madre gestante no plantea ningún problema, ya que resulta indiferente como ha sido gestado el niño/a, si tiene o no otro progenitor y si ese otro progenitor es un hombre u otra mujer. Los requisitos y trámites para acceder a la baja de maternidad puedes consultarlos aquí.

Respecto al permiso de paternidad que puede solicitar la madre no gestante, hay que tener en cuenta que dichas prestaciones solo están disponibles para las madres que tienen vínculo jurídico con el hijo, es decir, que figuran como madres legalmente, excluyendo la posibilidad de solicitar la prestación siendo meramente la pareja de la madre biológica. Esto quiere decir que para tramitar el permiso de paternidad de la madre no gestante, es imprescindible que ambas figuren como madres en el Registro Civil para lo cual, además, deberán estar casadas. Puedes consultar los requisitos y el procedimiento para solicitar la prestación de paternidad aquí.

 

10. ¿Qué pasa si nos separamos? ¿Qué derechos y obligaciones tenemos con el niño?

Las rupturas de pareja son siempre un momento difícil, más aún si existen niños de por medio. En el caso de las parejas formadas por dos mujeres, hay que añadir además, la diferente forma en que son tratados por la Ley los hijos matrimoniales de aquellos nacidos fuera del matrimonio, lo que no ocurre con las parejas heterosexuales. Si los hijos han nacido sin estar las dos mujeres casadas, lo más probable es que solo la madre biológica sea madre legal, quedando la otra mujer en una situación claramente desfavorecida y con verdaderas dificultades para reclamar sus derechos con respecto a los niños. Así, los derechos y deberes que os corresponderán dependerán de la situación legal en que os encontréis:

  • Ambas figuráis como madres en el Registro Civil

En este caso, a la hora de redactar el convenio regulador de divorcio debéis llegar a una serie de acuerdos sobre los niños tales como quién va a tener la custodia, la pensión de alimentos, o el régimen de visitas con la progenitora que no tenga la custodia. Ambas seguiréis teniendo obligaciones y derechos con respecto al niño, pues ambas sois titulares de la patria potestad. 

  • Solo la madre biológica está reconocida en el Registro

Cuando el niño esté inscrito en el Registro como hijo de una sola de las mujeres, solo la madre legal tiene derechos y deberes para con el hijo y, en el momento de la separación, será la única responsable por el cuidado del niño/a. 

¿Y que pasa entonces con la otra madre? ¿Cuáles son sus derechos? 

La madre no biológica, puesto que no figura como tal en el Registro, no tendrá la patria potestad sobre el niño/a y, por tanto, ningún derecho u obligación legal para con él. Sin embargo podrá:

a) solicitar un régimen de visitas con el niño

Si eres madre no gestante y no figuras como madre legalmente en la inscripción de nacimiento del niño, podrás, en el momento de la separación, solicitar un régimen de comunicación y visitas con el niño/a. Si ambas estáis de acuerdo seréis vosotras las que fijareis los días y horas en que podrás estar con tus hijos (mejor por escrito para evitar malos entendidos). A falta de acuerdo, podrás solicitar judicialmente que se te conceda un régimen de visitas en calidad de "allegado". Este régimen de visitas será mucho más limitado, pues como "allegada" no tendrás los mismos derechos que como madre. Normalmente se establece uno o dos fines de semana al mes cuando no existe acuerdo entre las partes. 

"No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias"
Código Civil- Art. 160.2

Esta solución no es perfecta y no hace justicia al verdadero papel que tienes como madre de tus hijos. Quizás no eres la madre legal, pero desde luego eres su madre. Por ello, te aconsejamos esta opción como primer paso mientras pides el reconocimiento legal de la filiación y ser reconocida como madre, con todos los derechos y obligaciones que ello implica.

b) Pedir el reconocimiento legal de la maternidad

Si nunca habéis estado casadas o si el matrimonio tuvo lugar con posterioridad al nacimiento de vuestro hijo, es posible que no figures como madre legalmente en el Registro. Por ello, si quieres tener plenos derechos para con tus hijos, debes reclamar judicialmente el reconocimiento de la filiación. Para que tu pretensión tenga éxito deberás demostrar que existía posesión de estado, es decir, que existía la apariencia pública y que actuabas en la familia como madre de tu hijo. Básicamente se trata de probar que aunque no figuras como madre en el Registro, te comportabas como tal en todos los aspectos de la vida del niño. 

¿CÓMO PUEDO DEMOSTRAR LA POSESIÓN DE ESTADO?

Se considera probado que existía posesión de estado cuando se dan estos tres elementos:

  • Nombre: ser nombrada como madre, es decir, que tus hijos te nombre como «mamá», «mami», «madre» o cualquier otro nombre que haga referencia al estado de madre. También que otras personas se refieran a ti como «la madre de...». Para probarlo será suficiente con que presentes cualquier vídeo, dibujo, postal, etc. en el que se empleen esos términos para referirise a ti.
  • Trato: ser tratada por el niño/a y por otras personas como madre. La diferencia con el punto anterior es que se refiere al trato, no al nombre. Esto quiere decir que se trata de probar que tenías las funciones propias de una madre y que eso es lo que se esperaba de ti. Bastará con que puedas probar que tu hijo te considera su madre y que has tenido trato con otras personas como el pediatra o los profesiores del colegio justamente en calidad de madre. Puedes aportar dibujos, regalos del día de la madre, fotografías, citaciones al colegio, partes de atención médica, etc.
  • Fama: ser reconocida públicamente como la madre de los niños. Para probarlo será suficiente con presentar testigos que puedan corroborar que eras considerada por todos como la madre. También puedes presentar informes médicos o del colegio donde se te nombre como tal.

No te vamos a engañar, el reconocimiento de la filiación a la madre no biológica en las parejas formadas por mujeres todavía presenta muchos más problemas de cara a su éxito en la vía judicial de los que tienen las parejas heterosexuales. Sin embargo, en el año 2014 el Tribunal Supremo dictó una importante sentencia que ha abierto la luz a muchas madres reconociendo la filiación a favor de una mujer, pareja no casada de la madre biológica.

Las dos mujeres habían sido pareja durante más de diez años sin casarse. Durante la relación, una de ellas se sometió a un tratamiento de inseminación artificial, del que nació un hijo que ambas criaron durante sus primeros años de vida. Tras la ruptura, la madre gestante, única reconocida legalmente como madre en aquel entonces, se opuso a que el niño mantuviese relación alguna con la que había sido su pareja. La madre no biológica, tras solicitar y que le fuese concedido un derecho de comunicación y visitas en calidad de “allegada”, decidió plantear la demanda de reclamación judicial de la filiación. La demanda fue estimada en primera instancia, pero en apelación, la Audiencia Provincial (Toledo) revocó la sentencia. Finalmente el Tribunal Supremo le dió la razón reconociendo a la mujer como segunda madre.

"La propia sentencia recurrida [...] declara hechos reveladores de la posesión de estado, entre otros, que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo desde su nacimiento fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía. Hechos no desacreditados por la sentencia recurrida que reconoce, conforme a lo probado en autos, "que tanto la madre biológica como la demandante se han preocupado del menor con igual dedicación" o que resulta acreditado que "durante un tiempo actuó como madre".."
Tribunal Supremo, Sentencia Nº 836/2013

 

Dicen que en España hemos avanzado mucho en eso del reconocimiento de los derechos a las personas homosexuales: el acceso al matrimonio, la posibilidad de adoptar y formar una familia, el ir libremente de la mano por la calle y que nadie nos detenga ni nos tire a la hoguera... Sin embargo seguimos hablando de los derechos de gays y lesbianas como si fuesen algo distinto de los derechos de, simplemente, personas. Aún nos queda mucho por andar. 

 
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