La vivienda en el divorcio I: ¿Quién se queda en la casa?

Me voy a divorciar y tengo hijos pequeños ¿Qué pasará con la casa? ¿Y si mis hijos ya son mayores de edad? ¿Pueden echarme de la vivienda si tengo atribuido el uso en la sentencia de divorcio? 

 
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La vivienda familiar

El uso de la vivienda que hasta el momento de la separación constituía el domicilio familiar es una de las cuestiones más problemáticas que hay que dilucidar dentro de un procedimiento de separación o divorcio: ¿Quién se quedará en la vivienda después del divorcio? ¿Y durante su tramitación? ¿Qué pasa si la vivienda es ganancial? ¿Y si pertenece a otras personas? 

La vivienda familiar es aquella vivienda en la que residen normalmente los cónyuges y los hijos, y que constituye la sede de la convivencia familiar hasta el momento en que surge la crisis matrimonial, sea propiedad de los cónyuges o de terceras personas. Es, por tanto, la casa en la que la familia, de manera estable y permanente desarrolla su vida cotidiana, donde realiza sus actividades diarias y que constituye lo que comúnmente llamamos su "hogar". Las demás propiedades que puedan tener los cónyuges como las segundas viviendas, la casa del pueblo, el apartamento en la playa o el chalet en el que la familia pasa las vacaciones no son vivienda familiar, aunque la familia resida en ellas una parte del año. 

En este artículo damos respuesta a las cuestiones más importantes concernientes a la vivienda familiar tras la separación o el divorcio:

1. ¿QUIÉN TIENE DERECHO A SEGUIR EN LA VIVIENDA FAMILIAR?

Cuando una pareja se rompe y el matrimonio decide separarse e iniciar los trámites del divorcio, la convivencia en común se convierte en algo enormemente difícil de sobrellevar y, en algunas ocasiones, imposible. Por ello, tras la crisis matrimonial, una de las primeras cuestiones a resolver es cuál de los cónyuges va a continuar residiendo en la que era, hasta el momento de la ruptura, la vivienda familiar. Junto con la vivienda familiar, se atribuirá, además, el ajuar doméstico, formado por todos aquellos enseres de uso ordinario de la familia que son imprescindibles para el uso de la vivienda en condiciones normales (mobiliario, cubertería, toallas,etc.) No se incluyen en el ajuar los objetos personales del cónyuge que tiene que abandonar la vivienda, ni tampoco las joyas u objetos de valor como las antigüedades y las obras de arte.

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En los procesos de divorcio que se tramiten de mutuo acuerdo, los cónyuges pueden establecer en el convenio regulador a cuál de ellos va a corresponder el uso de la vivienda tras el divorcio e, incluso, durante su tramitación. Este acuerdo será revisado por el juez, quien lo aprobará siempre que no resulte dañino para los hijos o "gravemente perjudicial" para alguno de los cónyuges. Pero, ¿Qué pasa si los cónyuges no se ponen de acuerdo? ¿A quién se atribuye la vivienda? 

Aunque lo más aconsejable es que los propios cónyuges lleguen por sí mismos a un acuerdo pacífico sobre cuál de los dos va a seguir residiendo en la casa familiar, en la práctica esto no siempre es posible. En los casos de desacuerdo, cuando el divorcio se tramite por la vía contenciosa, será el juez el que deberá decidir a cual de los cónyuges atribuye el uso de la vivienda teniendo en cuenta las circunstancias de la familia:

1.1 FAMILIA CON HIJOS MENORES DE EDAD

Cuando el matrimonio tiene hijos menores de edad a su cargo y no existe acuerdo entre los padres sobre quién debe continuar en la vivienda, el uso de la misma y de los bienes de uso doméstico de la familia se atribuirá a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden, es decir, a aquel de los padres al que le sea concedida la custodia. La razón de esta atribución es el derecho de los hijos a tener cubierta su necesidad de habitación, que prima sobre los derechos que los progenitores puedan tener en la vivienda. La única excepción posible es que los hijos tengan otro lugar en qué vivir junto con el progenitor custodio y no tengan necesidad de la vivienda familiar. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el padre o madre que ejerce la guarda de hecho mientras se tramita el divorcio, se mude a otra vivienda llevándose consigo a los hijos y decidan establecerse allí. 

La atribución de la vivienda a los hijos menores, lleva a aparejada que se atribuya el uso también al progenitor que ostente la custodia, pues es quién tiene el deber de tener a los hijos a su cargo y velar por ellos. Esto supone que el progenitor al que se le atribuye la custodia se encuentra en una posición "más ventajosa", pues podrá continuar en la vivienda, mientras que el otro deberá abandonarla y buscarse otro lugar dónde vivir. 

En los casos de custodia compartida, los tribunales pueden optar entre estas dos soluciones:

  • Domicilio rotatorio de los padres. La vivienda se atribuye a los hijos menores y son los padres los que cambian de domicilio según el periodo en que ejercen la guarda. Esta posibilidad se conoce como custodia compartida “tipo nido” y consiste en que cada uno de los progenitores ocupa el domicilio en los momentos en que le toca ejercer la guarda de los hijos y lo abandona terminado ese periodo (normalmente cada semana o cada 15 días), permaneciendo el menor siempre en el mismo lugar.

Esta solución, no es muy popular entre nuestros tribunales debido a las dificultades prácticas que supone al requerir que ambos padres tengan, al menos, otra vivienda a la que acudir en los periodos en que no les toca estar con los hijos. Si bien, es quizás la solución que más se ajusta a los intereses de los niños, permitiendo que estos tengan una vivienda estable.

  • Domicilio rotatorio de los hijos. En esta opción, más frecuente en la práctica, son los hijos los que cambian de domicilio según el progenitor con quien les toque estar en cada periodo. Los progenitores tendrán, por tanto, un domicilio distinto cada uno y los niños se irán rotando de un domicilio en función de con cuál de los padres deban estar en cada momento. Y entonces, ¿A quién se atribuye el uso de la vivienda familiar?

En los casos de custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos, la vivienda familiar se atribuirá al cónyuge que el juez considere más necesitado de protección teniendo en cuenta sus circunstancias económicas, sus posibilidades de acceso a otra vivienda, su estado de salud y las demás circunstancias que puedan ser relevantes en el caso concreto y que permitan compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. Además, habrá que tener en cuenta si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno solo de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. 

Por último, cuando existan varios hijos y unos queden en compañía de un progenitor y los otros del otro (custodia repartida), será igualmente el juez el que resuelva quién debe continuar en la vivienda familiar según quien sea el interés más necesitado de protección. Para valorar cual de los cónyuges necesita una mayor protección se tendrán en cuenta, además de los recursos económicos y las opciones de habitar en otra vivienda, la edad y estado de salud de los hijos que quedan a cargo de uno y otro cónyuge.

Aragón, Cataluña y País Vasco tienen reglas propias en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, por lo que no le son aplicables las reglas anteriores.

1.2 FAMILIA CON HIJOS MAYORES DE EDAD

Cuando los hijos son mayores de edad, a diferencia de lo que ocurre con los menores, no existe preferencia en la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor ni a favor del cónyuge con el que los hijos convivan. Ambos cónyuges parten de la misma situación de igualdad en la valoración de quién debe continuar en el uso de la vivienda familiar, sin que exista una situación de preferencia a favor de ninguno de ellos, incluso aunque que conviva con los hijos.

Sin embargo, esto no significa que los hijos mayores de edad no sean tenidos en cuenta en la atribución del uso de la vivienda familiar. Así, cuando existan hijos mayores de edad económicamente dependientes que convivan con uno de los cónyuges, se tendrá en cuenta esta circunstancia para decidir cuál de los cónyuges ha de quedar en el uso de la vivienda, pudiendo incluso llegar a ser un factor determinante para atribuir la vivienda al cónyuge que no es propietario. La diferencia con la atribución cuando los hijos son mayores de edad radica en que la atribución no es automática ni preferente y no supone una posición más ventajosa para el cónyuge con el que el hijo conviva. Será una circunstancia más a valorar y se tendrá en cuenta a la hora de decidir, pero considerando además otras circunstancias que permitan determinar cuál de los cónyuges es el más necesitado de protección (circunstancias económicas de ambos cónyuges, titularidad de la vivienda, existencia de otras viviendas, etc.).

En resumen, aunque los hijos mayores de edad no tienen preferencia en la atribución del uso de la vivienda familiar, la falta de independencia económica de la mayoría de jóvenes una vez superados los dieciocho años, justifica que los hijos mayores de edad deban ser tenidos en cuenta a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

CUANDO EL HIJO CUMPLE LOS DIECIOCHO AÑOS

Hasta ahora nos hemos referido al supuesto de que los hijos ya sean mayores de edad en el momento en que se tramita el divorcio, pero ¿Qué ocurre si la vivienda se atribuyó a los hijos menores y estos alcanzan la mayoría de edad? ¿Pierden el derecho al uso de la vivienda?

A pesar de que nuestro Código Civil no regula expresamente que ocurre cuando los hijos a los que se atribuyó la vivienda cumplen los dieciocho años, nuestros tribunales entienden que el derecho a continuar en el uso de la vivienda familiar no se extingue automáticamente al alcanzar el hijo la mayoría de edad. Por lo tanto, aun superada esta edad, los hijos tienen derecho a continuar residiendo en la vivienda familiar. No obstante, desde el momento en que el hijo cumple los dieciocho años,  el progenitor al que se privó del uso de la vivienda en su momento puede solicitar judicialmente que se revise la atribución hecha a los hijos menores y al custodio y se acuerde la extinción del derecho de uso. El juez deberá valorar las nuevas circunstancias de ambos progenitores, sin que exista ya una posición de ventaja para aquel que conviva con los hijos. 

1.3 MATRIMONIO SIN HIJOS COMUNES

En principio, si no existen hijos del matrimonio, el uso de la vivienda corresponderá a quien sea su titular. Sin embargo, el juez podrá acordar que el uso de la vivienda, junto con los demás muebles y enseres que forman el ajuar doméstico, corresponda al cónyuge no titular durante un tiempo determinado, cuando, se considere que es el más necesitado de protección, por tener menos recursos, una enfermedad, dificultades para incorporarse al mercado laboral, etc.

¿Qué valora el juez para decidir quién es el interés más necesitado de protección?

A falta de acuerdo entre los cónyuges, será el juez quién atribuya el uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge valorando, quién es el interés más necesitado de protección. Para ello se tendrán en cuenta:

  • Situación económica de cada uno de los cónyuges. Se valorarán los recursos económicos de ambos cónyuges, no solo salarios, sino también las propiedades, los ingresos de las actividades económicas, etc.
  • Posibilidades de acceso a otra vivienda. Posibilidades que tiene cada uno de los cónyuges de vivir en otra vivienda, tanto de su propiedad, como alquilada o cedida por algún familiar.
  • Estado de salud. Se valoran las enfermedades y estado de salud en general y, en especial, aquellas circunstancias que puedan tener relación con la vivienda. Por ejemplo, si uno de los cónyuges es una persona con discapacidad y la vivienda ha sido adaptada, si necesita tratamiento continuo y la vivienda está cerca del hospital, etc.
  • La titularidad de la vivienda. También se tendrá en cuenta quien es el titular de la vivienda y el perjucio que pudiera causarle privarle del uso de la misma. No obstante, nada impide que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge no propietario.

Una vez valoradas las anteriores circunstancias y todas las demás que puedan ser relevantes en el caso, el juez deberá determinar quién es el cónyuge cuyo interés es el más necesitado de protección concediéndole el uso de la vivienda familiar.

2. PROBLEMAS EN EL USO: LA VIVIENDA ALQUILADA Y LA VIVIENDA GANANCIAL

La atribución del uso de la vivienda no siempre resuelve el problema de alojamiento para aquel de los cónyuges al que le es concedido. Como hemos dicho, el poder de decisión que tiene el juez respecto de la vivienda se limita exclusivamente a poder atribuir su uso, pero no afecta a la titularidad de la misma, conservando el propietario todos sus derechos.

Hay que añadir, además, que la atribución de la vivienda solo tendrá efectos en el ámbito de la familia, es decir, entre los ex- cónyuges, pero no será vinculante para terceras personas ajenas a la pareja, que no han sido parte en el proceso de divorcio. Por ello, cuando la vivienda familiar sea propiedad de terceras personas (por ejemplo, un piso de alquiler) pueden surgir problemas prácticos para hacer valer el derecho a continuar en la vivienda. A continuación analizamos los casos más comunes:

a) La vivienda es propiedad del oTRO cónyuge (no titular) 

El uso de la vivienda familiar puede atribuirse, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en la sentencia de divorcio, al cónyuge que no es titular de la misma. Esta atribución tiene dos importantes consecuencias:

  • el cónyuge propietario tendrá que abandonar la vivienda y no podrá residir en ella mientras dure el derecho de uso del otro cónyuge
  • el propietario no podrá vender o disponer de la vivienda sin autorización del cónyuge al que se le ha concedido o autorización judicial

La atribución de la vivienda al cónyuge que no es titular supone, como hemos visto, una importante carga para el cónyuge dueño de la vivienda, que tendrá que buscarse otro lugar donde vivir. En la práctica, salvo que disponga de otras viviendas, se verá obligado a vivir en casa de otros familiares o a pagar un alquiler, con las consecuentes dificultades económicas que esto puede collevar. Por eso, si no hay hijos comunes o si se produce un cambio de custodia, lo habitual es que se establezaca un límite temporal al derecho de uso. Este límite será el que fije el juez, normalmente entre uno y tres años, un plazo suficiente para que el cónyuge que tiene derecho de uso pueda rehacer su situación económica y encontrar una nueva vivienda. 

b) La vivienda es ganancial

Cuando los cónyuges estén casados en régimen de sociedad de gananciales y la vivienda sea un bien ganancial, el juez puede optar, a falta de acuerdo entre los cónyuges, por una de las siguientes soluciones:

  • No atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges. Ante la falta de atribución, ambos cónyuges podrán seguir haciendo uso de la vivienda hasta que se proceda a la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales y la vivienda sea atribuida a uno de ellos. 
  • Atribuir el uso a ambos cónyuges, por periodos alternos. Cada uno de los cónyuges tendrá derecho a usar la vivienda en los periodos en los que se le haya atribuido el uso.
  • Atribuir la vivienda a uno solo de los cónyuges, por ser el más necesitado de protección. En este caso, la atribución se hará por un tiempo determinado (ej. "seis meses", "dos años", "hasta la liquidación de la sociedad", etc.). Superado ese periodo máximo, se extingue el derecho de uso.

Por último, aclarar que lo que se atribuye es simplemente el uso de la vivienda, pero esta seguirá siendo propiedad de ambos cónyuges. Ambos seguirán siendo titulares de cara a terceros, por lo que se necesitará el acuerdo de ambos para disponer de la vivienda, por ejemplo, por venta.

c) La vivienda es alquilada

Cuando la vivienda es propiedad de un tercero y ha sido alquilada por los cónyuges, su uso se puede atribuir a cualquiera de ellos, según quién sea el más necesitado de protección a valoración de juez. 

¿Qué ocurre si el uso de la vivienda se cede al cónyuge que no firmó el contrato?

Si la vivienda es alquilada y se ha atribuido al cónyuge que no figura en el contrato de arrendamiento, éste deberá enviar una comunicación al arrendador haciéndole saber que se le ha sido atribuido el uso de la vivienda en el proceso de divorcio y su deseo de continuar en ella mientras dure el contrato de arrendamiento. A esta comunicación habrá que adjuntar una copia de la sentencia. Bastará con una copia de la parte en la que se atribuye el uso, no es necesario ni conveniente enviar la sentencia entera, ya que contiene datos personales.

¿Puede el propietario no renovar el contrato aunque no haya vencido el tiempo por el que se atribuyó  el uso?

Si, la atribución del uso de la vivienda se hace dentro de un proceso de divorcio en el que solo son parte los cónyuges. Por lo tanto, las medidas adoptadas en él no pueden obligar a terceras personas que no forman parte. En consecuencia, cuando la vivienda es alquilada, la atribución del uso implica que mientras dure el contrato, el cónyuge el que le ha sido atribuida tiene derecho a usarla y el otro debe abandonar la vivienda, pero no obliga al arrendador a renovar el contrato.

d) La vivienda ha sido cedida gratuitamente por familiares o amigos

Es frecuente que algún familiar, normalmente los padres de uno de los cónyuges, ceda una vivienda de su propiedad para que la pareja y su familia vivan en ella gratuitamente sin tener que pagar por ello ninguna contraprestación. Esto no supone ningún inconveniente cuando el matrimonio se mantiene unido. Sin embargo, cuando la pareja entra en crisis y los cónyuges deciden divorciarse, pueden surgir varios inconvenientes. Imaginemos el caso:

EJEMPLO

Los padres de Juan ceden a éste y a su mujer, Luisa, el bajo de su casa, para que vivan en ella con su familia. Llegado el divorcio, la vivienda familiar se atribuye a los hijos comunes y a Luisa, que ostenta la custodia. ¿En qué posición se quedan los padres de Juan? ¿Tienen que soportar que Luisa siga vivienda gratuitamente en el bajo de su casa? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Pueden echarla?

Nuestros Tribunales han dado una respuesta rotunda a este problema estableciendo que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges por sentencia solo es oponible en las relaciones entre los propios cónyuges, pero no puede afectar a terceras personas ajenas al matrimonio que no son parte en el procedimiento matrimonial. En otras palabras, la atribución del uso de la vivienda es una cuestión de familia, que vincula a los ex cónyuges, pero no a terceras personas. Por lo tanto, los familiares que han cedido la vivienda de manera gratuita al matrimonio, no tienen obligación de soportar el uso tras el divorcio.

 
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