Tras la muerte de la madre ¿Quién se queda la custodia de los niños?

Ante la muerte de uno de los progenitores ¿Quién debe ejercer la custodia sobre los niños? ¿Tiene preferencia el otro progenitor frente a abuelos y otros familiares?

 
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Familia en la lucha por la custodia

Con la muerte de Aurora en el año 2012, Andrea, que contaba entonces con apenas dos años de edad, se quedó huérfana de madre. Ya desde meses atrás la pequeña convivía con su tía paterna, Susana, quien se había hecho cargo de su cuidado desde que a su cuñada Aurora le habían detectado la enfermedad que meses más tarde le provocaría la muerte, cáncer. El fallecimiento de la madre dio paso a una batalla entre Pedro, padre de la menor y Susana, tía paterna de la niña, por la custodia de Andrea a la que, tras varios años de lucha, ha puesto fin nuestro Tribunal Supremo. ¿Quién habrá conseguido la custodia de la pequeña?

1. La muerte de la madre y la lucha por la custodia

En el año 2015, tras 3 años haciéndose cargo de su sobrina Andrea, Susana decidió regularizar la situación legal de la niña y solicitó al Juzgado la guarda y custodia con el argumento de que era ella y no el padre la que se había hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron cáncer.

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Pedro, padre de la niña y titular de la patria potestad, se opuso a la demanda y negó que hubiese desatendido a su hija, poniendo de manifiesto que, si bien es cierto que no había tenido contacto con su hija en los últimos meses no era por falta de interés o porque no hubiese querido, sino porque Susana, tía de la niña, se lo había impedido.

Las tensas relaciones familiares entre Susana y su hermano Pedro en la lucha por la custodia de Andrea no solo tienen repercusiones personales, sino que plantean dudas legales difíciles de resolver:

  • ¿Permite la ley atribuir la custodia a un familiar por muerte de uno de los progenitores si el otro aún vive y es perfectamente capaz de hacerse cargo del menor?

  • ¿Debe primar el hecho de que la menor lleve años conviviendo con su tia o el derecho del padre a ejercer la patria potestad y ser quien se ocupe de la niña?

  • ¿Es más aconsejable para el interés de la niña mantener la situación actual y no introducir cambios en su rutina o, en cambio, será más beneficioso recuperar la relación con su padre biológico?

  • ¿Se debe interpretar la ley de manera literal y conceder al padre la custodia o es necesario hacer una interpretación abierta en interés de la menor?

En definitiva, ¿Debe atribuirse la custodia de la niña a la tia paterna, Susana, o debe ser el padre, Pedro quien se ocupe de la crianza de menor?

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Lo cierto es que la solución a estas cuestiones no es fácil y hay argumentos para defender cualquiera de las posturas. Por un lado, la menor tiene estabilidad con su tía, quien se ha hecho cargo de ella desde que la pequeña tan solo dos años, siendo su principal figura de referencia, lo que parece indicar que atribuir la custodia a la tía permite garantizar la estabilidad de Andrea, a quien podría afectarle mucho el cambio dada su corta edad.

Por otro lado, el padre sigue siendo titular de la patria potestad y representante legal de la niña. Tras la muerte de la madre, él es el único titular de la patria potestad y, como tal, es la persona que tiene la obligación y el derecho de ocuparse de su hija y velar por su bienestar. Un derecho que también tiene Andrea, a la que ya la vida la ha privado ya de una madre.

2. ¿A quién corresponde la custodia?: Los juzgados discrepan

Tampoco para nuestros tribunales ha sido fácil dar con una solución a este conflicto familiar. Los distintos intereses en juego, la idoneidad de ambos, tía y padre, para ocuparse de la niña y la corta edad de la menor han hecho si cabe más compleja, la ya de por sí difícil tarea que nuestros tribunales tienen de decidir con los pocos datos que llegan a conocer dentro de un procedimiento cual será la solución más beneficiosa para cada niño.

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La primera resolución en llegar sería la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Motril que, apoyándose en las recomendaciones hechas por el informe psicosocial atribuyó la guarda y custodia de la menor a la tía paterna. Considera el tribunal que dada la situación de guarda de hecho prolongada en que la niña ha permanecido a cargo de su tía y el resultado del informe psicosocial, lo más beneficioso para la menor es que la guarda y custodia se atribuya a la tía paterna y no al padre.

No obstante, el tribunal reconoce las aptitudes y capacidades del padre para ejercer la patria potestad que ya venían reflejados en el informe psicosocial y recuerda los beneficios de que los hijos mantengan una relación cercana y habitual con sus progenitores. Por ello, la sentencia fija un régimen de visitas progresivo a favor del padre y en beneficio de la menor, que les permita a ambos retomar la relación perdida. El padre deberá, además, abonar una pensión mensual de 300 euros al mes, que administrará la guardadora de la menor, su tía Susana.

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Otra vuelta de tuerca. Pedro decide recurrir la sentencia y solicitar de nuevo que le sea concedida la custodia de su hija. La Audiencia Provincial de Granada finalmente estima el recurso del padre y revoca la sentencia dictada en primera instancia, atribuyendo a Pedro la guarda y custodia de la niña de manera definitiva. Para facilitar el cambio de custodia y evitar perjuicios a la menor, la Audiencia establece un sistema transitorio que permita a su hermana, tía de la niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar 2018/2019, momento en el que se consolidará definitivamente la guarda y custodia del padre, pasando Andrea a convivir con él. Hasta que llegue ese momento, Pedro y Andrea disfrutarán de un régimen de visitas progresivo.

Argumenta el tribunal que:

“No puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes”.

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Al fin, el asunto llega al Tribunal Supremo. Tras habérsele denegado la custodia de su sobrina, Susana decide agotar su última baza y formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En su recurso invoca que debe primar el interés de la menor por encima de todo, incluso de los derechos que el padre tiene como titular de la patria potestad y que, en el caso de Andrea, lo que más protege su interés es permanecer bajo la custodia de quien de hecho se ha ocupado de su crianza desde la muerte de su madre. Dice el Supremo:

“Ocurre en este caso que el recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y así se lo reconoce la sentencia[…], porque considera que al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el artículo 103 del CC, que […] permite excepcionalmente que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren […]; precepto al que la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad.

La recurrente, en cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento, según los informes emitidos. “

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Teniendo los anteriores hechos en cuenta, el Alto Tribunal critica la resolución de la Audiencia Provincial de Granada que atribuía la custodia de Andrea al padre, custodia que se haría efectiva al inicio del curso escolar 2018/2019, fecha en la que Andrea dejaría de vivir con su tía y pasaría a hacerlo con su padre. Dice el Supremo que tal resolución no tiene en cuenta las circunstancias de la niña ni las repercusiones que para ella puede tener un cambio tan grande de circunstancias:

“Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera.

Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija […]”

El Tribunal Supremo finalmente resuelve en su sentencia conceder la custodia de Andrea a su tia paterna argumentando que ha de primar el interés de la menor por encima de los derechos del padre y que la ley no se puede interpretar de manera literal cuando se trata de asuntos de familia sino que debe hacerse buscando la solución que mejor proteja los intereses de quienes la integran, especialmente cuando hay menores implicados.

La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

Tribunal Supremo - Sentencia 3154/2018

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